Ex-servidor celetista deve permanecer 5 anos no cargo efetivo para se aposentar no Regime Próprio
Lucianne Pedroso*
O requisito de cinco anos no cargo efetivo possui especial relevância principalmente tendo em vista a tendência atual do Poder Público, de abandonar o vínculo celetista de pessoal e transformá-lo em estatutário, com a instituição do Regime Próprio Previdenciário.
O mandamento constitucional está contido no inciso III do § 1º do artigo 40 da Constituição Federal.
Em razão desse fenômeno de transição, que gera várias consequências, principalmente no aspecto da criação do Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos, o Ministério da Previdência Social, por meio da Coordenação-Geral de Normatização e Acompanhamento Legal, editou a Nota Explicativa nº 03/2013/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS, que direciona a tratativa que deve ser dada para uma melhor adequação às regras, como também responde expressamente quanto à necessidade de permanência do servidor por 5 anos no cargo efetivo. Vejamos:
Esta Nota tem o propósito de orientar especialmente o Município que planeja instituir o regime de previdência de que trata o art. 40 da Constituição Federal de 1988, tendo em vista relevantes implicações e desdobramentos relacionados à mudança de regime previdenciário do Regime Geral para o Regime Próprio de Previdência Social, sem a pretensão de abranger todas as questões jurídicas concernentes a esse tema, mesmo porque a referida mudança tem se revelado fonte inexaurível de novas situações práticas. (...)
51. Por sua vez, e na mesma linha de raciocínio adotada para a análise do requisito relacionado à época de ingresso no serviço público, quando a reforma previdenciária da Emenda Constitucional nº 20/1998 estabeleceu, para a aposentadoria voluntária no regime próprio, a exigência de um tempo mínimo de cinco anos de exercício no cargo efetivo em que ela ocorresse, trouxe um requisito que somente é possível adimplir sob o regime estatutário, porquanto se referiu diretamente a cargo e não a emprego público, conforme a redação que conferiu ao inciso III do § 1 o do art. 40 da CF/1988: III – voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: [...]. 52. DESTARTE, PARA O MUNICÍPIO QUE INSTITUIR REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL, SOMENTE SERÁ INICIADA ESSA CONTAGEM DE CINCO ANOS APÓS A ADOÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO ESTATUTÁRIO, EM RELAÇÃO AOS SERVIDORES QUE VENHAM A TITULARIZAR CARGO EFETIVO.
76. Não obstante, parece razoável ponderar que, em função da instituição do regime jurídico único e do regime próprio, o servidor que estiver a menos de cinco anos de completar os requisitos para a aposentação no RGPS, acabará por cumprir um tempo maior do que esse, por força da mudança de regime previdenciário para o RPPS. E esse tempo adicional é o faltante para o servidor completar o mínimo de cinco anos de exercício no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, como exige o art.40, §1º, inciso III, da Lei Maior. Assim, o ente político poderia preservar, como exemplo, os direitos em formação cuja expectativa de realização não superasse cinco anos por ocasião da transição de regimes. (...)
156. Por sua vez, quando a reforma previdenciária da Emenda Constitucional nº 20/1998 estabeleceu, para a aposentadoria voluntária no regime próprio, a exigência de um tempo mínimo de cinco anos de exercício no cargo efetivo em que ela ocorresse, trouxe um requisito que somente é possível adimplir sob o regime estatutário, porquanto se referiu diretamente a cargo e não a emprego público, conforme a redação que conferiu ao inciso III do § 1º do art. 40 da CF/1988. Assim, a contagem somente pode ser iniciada após a adoção desse regime jurídico, para os servidores que venham a titularizar cargo efetivo.
157. Na transição jurídica previdenciária do RGPS para o RPPS, afora a posição jurídica de direito adquirido à prestação previdenciária, há de se reconhecer a lacuna existente em relação a normas gerais da União.
158. Talvez resida na pacífica jurisprudência do col. STF, quanto a não haver direito adquirido a regime jurídico, a razão para a referida lacuna acerca de um direito de transição; eis que o servidor possui somente expectativa de direito, não direito expectativo, muito menos direito adquirido, quando não implementa integralmente o suporte fático para a concessão de benefício.
159. Contudo, não nos parece inconcebível a opção política do legislador por juridicizar determinadas expectativas de direito.
160. Ocorre que, em matéria de direito previdenciário, ainda que seja possível a legislação concorrente de Estados, Distrito Federal e Municípios, com base no art. 24, §§ 2º e 3º, da Constituição Federal, as opções são limitadas em razão da obrigatória observância dos modelos previdenciários inscritos na Carta Magna de 1988, nas regras de seu corpo permanente, bem como nas regras transitórias das reformas previdenciárias constitucionais.
161. Mas, o ente da Federação poderia, por exemplo, legislar em sua esfera de autonomia político-administrativa sobre o direito de opção, quando da instituição do regime jurídico único, para o servidor permanecer vinculado ao regime celetista, até que os empregos públicos assim ocupados fossem extintos na vacância, o que teria em vista assegurar a realização de razoável expectativa de direito no âmbito do RGPS, em determinadas situações excepcionais, valoradas pelo legislador infraconstitucional.
162. A hipótese anterior não representa violação à exigência constitucional de instituição de regime jurídico único, se considerarmos o seu caráter transitório, o amparo no direito fundamental à segurança, além de tratar-se de medida proporcional e que visa proteger a confiança depositada nos sistemas previdenciários pelos beneficiários.
163. Esta legislação a respeito de um direito de transição, na migração do RGPS para o RPPS, depende de um juízo de valor, próprio da função legislativa típica, do que seria uma expectativa de direito pré-aposentadoria razoável.
164. Como a opção legislativa, neste caso de situações excepcionais de proximidade do cumprimento dos requisitos para a aposentação no RGPS, imbrica o direito administrativo com o previdenciário, não pode ser afastada a hipótese de declaração de sua inconstitucionalidade, segundo a interpretação que a jurisdição constitucional venha a conferir à especificidade da matéria prevalecente em cada situação transitória objeto de legislação.
165. Por ocasião da implantação do regime jurídico único estatutário e da migração para o regime próprio de previdência social, os servidores municipais que estejam afastados da atividade por motivo de incapacidade para o trabalho, em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, mantidos pelo INSS, devem permanecer vinculados ao Regime Geral, com os respectivos contratos de trabalho suspensos, conforme os arts. 475 e 476 da CLT e art. 63 da Lei no 8.213/1991.
No mesmo sentido, e invocando a citada Nota Explicativa nº 03/2013, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo negou registro à aposentadoria de ex-celetista que não contava com cinco anos no cargo, após a migração do regime jurídico. Veja-se:
O ex-servidor preenche todos os requisitos constitucionais e legais para obtenção do benefício, exceto os 05 (cinco) anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria. A decisão da Municipalidade de adoção do Regime Geral Previdenciário e a consequente migração para este regime próprio ocorreu a menos de cinco do pedido de aposentação examinado nestes autos, razão pela qual não poderia ter sido atendido o quesito retro mencionado.
Malgrado os argumentos despendidos pelos gestores do Fundo sobre a constância das atividades do beneficiário, tal justificativa não merece prosperar pois a aposentadoria por regime próprio tem como condição sine qua non a permanência do beneficiário pelo período de 05 (cinco) no cargo em que se dará o benefício e de natureza estatutária. A condição particularíssima examinada nestes autos, sobre a migração do regime geral para o regime próprio previdenciário foi devidamente aclarada, através da Nota Técnica Nº 03/2013/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS, da Secretaria de Políticas da Previdência Social.
Assim, resta patente que a existência de cargo público, de natureza estatutária, condiciona a adoção do regime próprio previdenciário. Portanto, não há como aproveitar tempo anterior à adoção do regime estatutário para efeito de contagem do tempo de 05 (cinco) anos no cargo em que se dará a aposentadoria por este regime próprio como determina a Carta Magna. Por todo o exposto, à vista dos elementos que instruem os autos, e nos termos do que dispõe a Resolução n° 03/2012 deste Tribunal, JULGO ILEGAL a concessão da aposentadoria em exame nestes autos, negando seu registro, aplicando-se, por via de consequência, o disposto nos incisos XV e XXVII do artigo 2° da Lei Complementar Estadual nº 709/93.
Pelos fundamentos expostos na sentença referida, JULGO ILEGAL a concessão da aposentadora em exame nestes autos, negando seu registro, aplicando-se, por via de consequência, o disposto nos incisos XV e XXVII do artigo 2° da Lei Complementar Estadual nº 709/93. (TC-003129/989/13. DD 04 de maio de 2015).
Conforme se verifica, os servidores celetistas que migraram para o vínculo institucional somente satisfarão a exigência de 05 anos no cargo efetivo após a instituição do novo regramento, ou seja, depois de assumir o cargo de provimento efetivo, condição sem a qual não poderão perceber os proventos às custas do regime próprio previdenciário.
* Lucianne Pedroso é consultora jurídica do Departamento de Previdência da Conam - Consultoria em Administração Municipal
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