Fabiano Cotta de Mello*, Camilla Varella Guimarães** e Viviane Cristina de Souza Limongi***

 

A garantia do direito à saúde da população é dever estatal, garantido pela Constituição Federal no artigo 196, mas foi em parte assumido por empresas privadas, as Operadoras de Planos e Seguros de Saúde.

 

Embora exercida por entes privados, essa função não perde a natureza pública e, como tal, deve ter como parâmetro de atuação princípios consagrados pela ordem constitucional, tais como a cidadania (art. 1º, inc. II, CF), a dignidade humana (art. 1º, inc. III, CF) e a valorização da vida (art. 5º, caput, CF).

 

Devem, portanto, as operadoras de planos e seguros de saúde primar pela concretização dos valores mencionados, de forma a garantir a real busca pela efetivação da função social do contrato de prestação de serviços de saúde (CC, art. 421), pois são atividades que trazem consigo um conjunto de responsabilidades que se revestem de caráter público.

 

Nesse contexto deve ser garantido ao indivíduo, que busca atendimento médico na esfera privada, o pleno acesso ao direito à saúde, que é o bem juridicamente protegido, ainda mais quando se observa a natureza própria dos contratos firmados com Operadoras de Planos e Seguros de Saúde, i.e., contratos de adesão, em que não é dada possibilidade à parte aderente de discutir os termos do contrato.

 

Não raro, o comportamento das operadoras de planos de saúde contraria o quanto disposto no art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, pois coloca o consumidor em exagerada desvantagem, retirando-lhe a chance de realizar tratamentos imprescindíveis para reverter e também impedir a manifestação completa de determinadas enfermidades.

 

Quando o usuário do plano de saúde é uma criança com Transtorno do Espectro Autista – TEA surge um elemento novo na problemática, pois o tempo, a abordagem metodológica e a intensidade da intervenção terapêutica são determinantes ao êxito ou insucesso do tratamento.

 

O tratamento multiprofissional prescrito ao infante autista assume caráter emergencial para fins de obrigatoriedade de fornecimento pela operadora do plano de saúde, nos termos do art. 35-C, I, da Lei nº 9.656/98.

 

E isso decorre do fato de que no TEA, a precocidade do início da intervenção, a continuidade e a intensidade do tratamento aplicado à criança, se possível desde o nascimento, repercute diretamente no prognóstico e suaviza os sintomas do transtorno.

 

Não obstante o autismo seja uma condição neurológica que compromete a cognição e as aptidões comunicativas e sociais do indivíduo e que, sob o ponto de vista médico, não tem cura, a trajetória de vida da pessoa com TEA pode ser profundamente melhorada se o tratamento for iniciado precocemente, ainda na primeira infância, uma vez que comprovado cientificamente que os primeiros seis anos de vida da criança, incluindo a gestação, são cruciais para a formação do indivíduo.

 

A intervenção precoce está associada a ganhos significativos no funcionamento cognitivo e adaptativo da criança. Alguns estudiosos têm até mesmo sugerido que a intervenção precoce e intensiva tem potencial de impedir a manifestação completa do TEA, por coincidir com um período do desenvolvimento em que o cérebro é altamente plástico e maleável.  

 

Além disso, não é demais relembrar que a Lei Brasileira de Inclusão - LBI (Estatuto da Pessoa com Deficiência), Lei nº 13.146/2015 — que ingressou no ordenamento jurídico brasileiro para cumprir ordem constitucional imperativa para legislar que decorre de Convenção Internacional[4] —, impõe à sociedade o dever de diminuir as barreiras em prol da inclusão da pessoa com deficiência.

 

De rigor esclarecer que a pessoa com diagnóstico de TEA é considerada pessoa com deficiência para todos os fins de direito, conforme expressa disposição da Lei nº 12.764/12 (Estatuto do Autista) e, portanto, está albergada pela proteção que deriva da LBI.

 

Se hoje a concepção legal de deficiência também considera o impacto que o ambiente causa na pessoa com alguma limitação funcional, patente está o dever de a sociedade, o quanto antes e o quanto possível, prover meios e políticas a fim de que a pessoa com deficiência possa exercer sua autonomia e, ao fim, seus direitos de personalidade. A premência do tratamento é tão reconhecida pelos estudiosos e pelo legislador federal que, recentemente, a Lei nº 13.438, de 26 de abril de 2017, alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente para tornar obrigatória a aplicação a todas as crianças, nos primeiros dezoito meses de vida, de protocolo ou outro instrumento construído com a finalidade de facilitar a detecção, em consulta pediátrica de acompanhamento da criança, de risco para o seu desenvolvimento psíquico.

 

Há milhares de artigos científicos incontestáveis sobre neuroplasticidade e autismo e sobre a pertinência dos atendimentos e tratamentos precoces no TEA.

 

Nos termos da LPS — Lei dos Planos de Saúde (Lei nº 9.565/98), casos de emergência são aqueles que, acaso não atendidos, implicam lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente. Nesse contexto normativo, o tratamento prescrito ao infante autista deve ser caracterizado como caso de emergência, pois, acaso não seja realizado na primeira infância impingirá sobre ele lesões irreparáveis, privando-o da oportunidade de reverter sintomas já existentes e impedir que outras manifestações do TEA se instalem.

 

Além da natureza emergencial, o tratamento multiprofissional prescrito à criança autista não pode ser restringido contratualmente pelas Operadoras de Saúde.

 

O STJ, de há muito, possui orientação pacífica segundo a qual "é abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio dos meios necessários ao melhor desempenho do tratamento". 

 

Assim, quando o contrato celebrado entre as partes prevê a cobertura para a enfermidade que acomete o beneficiário do plano de saúde, é abusiva a negativa da operadora de utilização dos tratamentos disponíveis e indicados pelo médico que assiste o paciente.

 

Ademais, oportuno ressaltar que a cobertura dos serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais solicitados pelo médico assistente não decorre da vontade contratual da operadora do plano de saúde. Mas de imposição legal expressamente prevista no art. 12 da já referida LPS. A roborar a ideia de que a função social do contrato de plano de saúde é o tratamento, a mitigação dos sintomas e, se possível, a cura da enfermidade.

 

Como afirma Cláudio Bueno de Godoy, ao tratar da função social dos contratos, o contrato deve ser funcionalizado como inserido em um tecido normativo voltado para programas solidaristas e de valorização da pessoa humana. Há um controle por parte do legislador à iniciativa econômica privada a fim de colocar no ápice da hierarquia dos valores o respeito à pessoa humana e à realização da igualdade substancial.

 

Nesse contexto, se a patologia que acomete o beneficiário está dentro da cobertura contratual, mostra-se abusiva a cláusula contratual que exclui a cobertura dos procedimentos necessários — e cientificamente comprovados — para o tratamento da enfermidade. Para as enfermidades em geral, é correto afirmar a abusividade da cláusula de exclusão de cobertura por violação aos arts. 51, IV, e 47 do CDC e 10 e 12 da Lei nº 9.656/98 (LPS), bem assim invocar-se os arts. 421 e 422 do CC/2002 para interpretar as cláusulas contratuais da maneira mais favorável ao consumidor e observando os princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva.

 

Recorde-se também que, como já decidiu o STJ, o fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor.

 

Sabe-se que para a harmonização das relações contratuais, as partes contraentes devem agir com lealdade e confiança recíproca, que os direitos e obrigações devem ser claros, bem assim que deve haver equivalência das prestações e contraprestações.

 

Também não se olvida a existência de vozes recentes pugnando que a responsabilização ampla e indiscriminada das operadoras de planos de saúde pode inviabilizar a saúde suplementar no país. Razão pela qual a Quarta Turma do STJ, em única e recentíssima decisão não vinculante, proferida no REsp 1.733.013/PR pontuou que as decisões judiciais devem levar em consideração o equilíbrio econômico-financeiro e atuarial do contrato de plano de saúde, em nome da segurança jurídica. Assim, assentou ser inviável manter o entendimento de que o rol da ANS é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas.  

 

A mudança do entendimento da Quarta Turma (rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020) instaura divergência sobre o tema do STJ.

 

Isso porque a Terceira Turma, mesmo após o aludido julgamento, reafirmou, em julgamento do REsp 1829583/SP, sua posição no sentido de que “Nos termos da jurisprudência pacífica desta Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo, não obstando a que o médico assistente prescreva, fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que seja necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Aplicação do princípio da função social do contrato”.

 

No acordão acima referido, o Ministro PAULO DE TARSO VIEIRA SANSEVERINO refere que, malgrado não desconheça o overruling firmado pela Quarta Turma no recente julgamento do REsp 1733013/PR, a colenda Terceira Turma não acompanha esse entendimento e, desde já, reafirma a jurisprudência que prevalece no colegiado.

 

Portanto, a primeira conclusão é de que, a partir de dezembro de 2019, passou a existir divergência entre as Turmas que compõem a Seção de Direito Privado do STJ sobre a legalidade e regularidade da negativa de tratamento médico, pelo plano de saúde, que não se encontra contido no rol da Agência Nacional de Saúde – ANS.

 

Não obstante a divergência evidenciada, há questão que ainda não foi submetida à apreciação nem da Terceira nem da Quarta Turmas do STJ, e diz com o dever legal de as operadoras de planos de saúde oferecerem tratamento multiprofissional aos portadores de TEA, com vistas à atenção integral às necessidades de saúde do autista beneficiário do plano.

 

A situação peculiar do portador de TEA está fora do âmbito de incidência do overruling promovido pela Quarta Turma do STJ no REsp 1733013/PR autorizando a aplicação da técnica da distinção porque não há identidade de circunstâncias fáticas nem jurídicas.

 

Recorde-se que só há divergência, que justifique a interposição de Embargos de Divergência, quando se reconhece a existência de soluções conflitantes para situações fáticas e jurídicas iguais.

 

Logo, só haverá divergência quando, diante das mesmas situações fáticas e por idênticos fundamentos legais, o acórdão embargado chegar à conclusão diametralmente antagônica a já firmada nos paradigmas.

 

De conseguinte, se no acórdão embargado o órgão julgador tiver a diligência de promover evidente distinguishing (distinção), entende-se que os embargos de divergência deverão ser liminarmente indeferidos face à ausência de similitude fática.

 

O distinguishing é a realização de um confronto entre o precedente e o caso concreto.

 

Trata-se de um método ou técnica de superação de precedentes através da demonstração de que o caso que se está a analisar/julgar guarda distinções com o que gerou o precedente. Cabe distinção quando há circunstâncias específicas da hipótese (fáticas ou jurídicas) que levam a não aplicação do precedente.

 

Para fins de conceituação, o distinguishing é uma técnica de decisão por meio da qual o tribunal demonstra a inaplicabilidade do precedente anterior invocado, supostamente aplicável ao caso apreciado, por constatar a existência de peculiaridades fáticas ou jurídicas que justificam a não aplicação da regra jurisprudencial prevista em outro law-case ou a criação de uma nova tese jurídica (ratio decidendi) mais apropriada à solução do caso ante as suas especificidades.

 

A mesma lógica não é invocável quando no acórdão embargado o órgão fracionário promover overruling — porque, aí sim, haverá divergência. Pois um órgão fracionário estará a atentar contra o stare decisis horizontal, divergindo do entendimento majoritário ou até do precedente obrigatório já firmado pela corte.

 

O que diferencia o distinguishing do overruling é que, no primeiro, o afastamento do precedente não implica seu abandono como norma jurídica reguladora de situações similares (revogação), mas apenas sua não aplicação em determinado caso concreto, em razão de determinadas particularidades fáticas e/ou jurídicas.

 

Sobre a legalidade e regularidade da negativa de tratamento médico, pelo plano de saúde, que não se encontra contido no rol da Agência Nacional de Saúde – ANS, a Quarta Turma do STJ promoveu overruling, mudando o entendimento daquele órgão fracionário. Todavia, quando o usuário do plano de saúde for portador de TEA, entende-se que o Colegiado deverá promover o distinguishing, uma vez que se fará necessária uma interpretação judicial que compatibilize as disposições da Lei nº 9.656/98 (LPS) com a normas protetivas da Lei nº 12.764/2012 (Estatuto do Autista). E essa tese jurídica ainda não foi analisada pelo STJ.

 

Também se fará necessária a análise judicial sobre a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato quando o usuário for autista.

 

Entende-se que a operadora do plano de saúde não pode alegar que o fornecimento de atendimento multiprofissional ao beneficiário causará desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, uma vez que, quando da contratação com o usuário, sabia ou devia saber que, por força da Lei nº 12.764/2012, já estava obrigada por lei a garantir ao usuário autista o acesso a ações e serviços de saúde, com vistas à atenção integral às suas necessidades de saúde.

 

Logo, não é alegável pelas operadoras que o fornecimento do tratamento ao autista perverteria o cálculo atuarial para se apurar o valor das mensalidades do plano e o custo de assistência médica a ser suportado pela rede credenciada, desequilibrando financeiramente a atividade.

 

Tal alegação não se sustenta porque a Lei nº 12.764/2012, que prevê como diretriz da Política Nacional de Proteção dos Direitos da pessoa com TEA  a atenção integral às suas necessidades de saúde, objetivando o diagnóstico precoce, o atendimento multiprofissional e o acesso a medicamentos e nutrientes (art. 2º, III); como direito da pessoa com TEA o acesso a ações e serviços de saúde, com vistas à atenção integral às suas necessidades de saúde, incluindo o atendimento multiprofissional (art. 3º, III, “b”), e como vedação legal expressa às operadoras de planos privados de assistência à saúde impedir que a pessoa com TEA dele participe (art. 5º).

 

Vale dizer, porque a ninguém é admissível invocar o desconhecimento da lei, a operadora de plano de saúde, ao firmar o contrato de adesão, assume o dever legal de arcar com o fornecimento de atendimento multiprofissional ao paciente diagnosticado com autismo, garantindo-lhe o acesso a ações e serviços de saúde, com vistas à atenção integral às suas necessidades de saúde, nos termos dos arts. 2º, III, 3º, III, “b, da Lei nº 12.764/2012.

 

De conseguinte, qualquer cláusula contratual que exclua a cobertura ou obstaculize o direito da pessoa com transtorno do espectro autista ao fornecimento de tratamento multiprofissional é manifestamente ilegal porque viola a legislação protetiva ao autista, além de contrariar o conteúdo principiológico do Estatuto da Pessoa com Deficiência e da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, cujo status é de Emenda Constitucional.

 

Não é viável outra interpretação aos direitos de acesso às ações e serviços de saúde do autista previstos na Lei nº 12.764/2012, senão a de que a operadora do plano de saúde está obrigada a fornecer atendimento multiprofissional, com vistas à atenção integral às necessidades de saúde do autista beneficiário do plano.

 

Isso decorre da expressa vedação legal às operadoras em, de qualquer forma, impedir que a pessoa com transtorno do espectro autista participe de planos privados de assistência à saúde em razão de sua condição de pessoa com deficiência, prevista no art. 5º da Lei nº 12.764/2012. Demais disso, contraria a disposição do artigo 8º do Estatuto da Pessoa com Deficiência.

 

Há que se ponderar que, ao fim e ao cabo, a formulação de cláusula contratual excluindo de cobertura procedimentos multiprofissionais necessários ao tratamento do autista equivale, de forma indireta, na criação de obstáculo ilegal à participação da pessoa com TEA no plano de saúde. Além disso, essa conduta contraria o conteúdo principiológico do Estatuto da Pessoa com Deficiência e, por consequência, o artigo 1º da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, impedindo sua concretude no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que impõe essa barreira ao pleno desenvolvimento do autista.

 

Também invocável à espécie as normas protetivas ao consumidor, aplicáveis expressamente aos contratos de planos privados de assistência à saúde por conta do disposto no art. 35-G da própria LPS.

 

Nesse contexto e considerando os estudos de prevalência de 1 a cada 59 nascimentos ser de um indivíduo com TEA, também não se sustenta a argumentação das operadoras de saúde de desequilíbrio econômico financeiro do contrato. Pois é da própria essência da atividade econômica das operadoras de saúde o conhecimento da prevalência de doenças na população, sendo esse elemento básico para a realização de seus cálculos atuariais.

 

Assim, no caso específico dos contratos em que figuram consumidores com diagnóstico de TEA, é pressuposto que o custo do seu tratamento multidisciplinar, nos moldes previsto pela Lei nº 12.764/12, já tenha sido considerado nos cálculos atuários.

 

Explicitando essa interpretação, isto é, de que ao tratamento médico multidisciplinar da pessoa com TEA foi dada proteção singular pelo legislador federal, por meio das salvaguardas previstas nos arts. 2º, III, 3º, III, “b, e 5º da Lei nº 12.764/2012, desponta o Projeto de Lei nº 3768/20, apresentado em 13 de julho de 2020. 

 

Portanto, a segunda e última conclusão é de que, ainda que a Quarta Turma tenha promovido recente overruling no REsp 1.733.013/PR esse entendimento do colegiado exige a aplicação da técnica da distinção (distinguishing) quando o usuário do plano de saúde for portador de TEA, uma vez que, além de o  tratamento ser caracterizável como emergencial — porque em face da demora no tratamento o paciente pode sofrer danos permanentes com repercussão em limitações neurológicas para toda a vida —, a solução da questão exige uma interpretação judicial que compatibilize a proteção legal concedida aos autistas, e os deveres legais impostos às operadores de planos de saúde pela  Lei nº 12.764/2012 (Estatuto da Autista) e pelo Código de Defesa do Consumidor, com a Lei dos Planos de Saúde, sem deixar de trazer à tona os princípios da Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência e o Estatuto da Pessoa com Deficiência.

 

*Fabiano Cotta de Mello é advogado em Mato Grosso e Brasília, mestre em Direito pela Universidade de Mato Grosso (UFMT), professor universitário e ex-assessor técnico-jurídico do TJRS e do TJMT.

 

**Camilla Varella Guimarães é advogada em São Paulo, mestre em Direito pela Universidade de São Paulo (USP), mãe de uma criança dentro do Espectro do Autismo e membro da Comissão de Defesa dos Direitos da Pessoa com TEA da OAB/SP – Subseção Santo Amaro.

 

***Viviane Cristina de Souza Limongi é advogada em São Paulo, mestre em Direito Civil pela PUC/SP e doutoranda em Direito Civil pela Universidade de São Paulo (USP), com linha de pesquisa destinada à pessoa com deficiência.

 

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